El proceso de desalojo notarial: una propuesta innecesaria y onerosa
Sumario: 1. Introducción; 2. Antecedentes; 3. Del proyecto de desalojo notarial con auxilio de la fuerza pública; 4. Conclusiones; 5. Bibliografía.
1. Introducción
El día 21 de noviembre del 2018 se publicó en el portal web del diario Gestión un artículo en el que se indica que el gobierno presentará un proyecto sobre desalojo notarial express a más tardar en diciembre del presente año (Gestión, 2018). Cabe precisar que esto no es novedad ya que es de público conocimiento que, con fecha 7 de setiembre del 2018, el congresista Bruce ha presentado el proyecto de ley que crea el desalojo notarial con auxilio de la fuerza pública, signado con el Nº 3312/2018-CR.
En esa misma tendencia, el domingo 18 de noviembre pasado se publicó en el diario El Comercio una entrevista al Ministro de Vivienda, Javier Piqué, en la cual comenta sobre el proyecto denominado “Bono Mi Alquiler”, y en la que justamente menciona la necesidad de aprobar los dos proyectos juntos, refiriéndose tanto al desalojo notarial como al “Bono Mi Alquiler”. (El Comercio, 2018).
Al respecto, hemos revisado el proyecto de ley presentado, conforme al detalle de lo publicado en Legis.pe, y se puede apreciar que tiene una finalidad concreta, lograr mayor celeridad para que los arrendadores puedan recuperar los bienes en posesión de inquilinos morosos o con contrato vencido, lo cual definitivamente es muy positivo para ellos, sin embargo, analizando los aspectos jurídico-procesales bajo los que actualmente se regulan los procesos de desalojo en el Perú, creemos que no se justifica el hecho que se proponga un nuevo procedimiento, siendo suficiente modificar los ya existentes.
Previo a analizar los detalles del proyecto propuesto, debemos señalar que actualmente existen diversas causales y procedimientos para proceder con el desalojo de inquilinos y, debido a la trascendencia social y económica del tema, permanentemente se ha buscado agilizarlos a efectos de lograr un proceso célere y eficaz. Las formas de desalojo de arrendatarios en el Perú se pueden resumir en las siguientes:
- Desalojo por vencimiento de contrato, por la vía sumarísima.
- Desalojo por falta de pago, por la vía sumarísima.
- Desalojo conforme a lo regulado por el D. L. 1177, el mismo que establece el régimen de promoción del arrendamiento para vivienda.
- Desalojo por ocupación precaria (Considerando el IV Pleno Casatorio Civil).
- Desalojo derivado de contrato con cláusula de allanamiento a futuro, proceso especial regulado por el artículo 594 del Código Procesal Civil, y que fue materia de pronunciamiento en el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil del año 2017, realizado los días 3 y 4 de noviembre en la ciudad de Chiclayo.
De lo analizado, vemos que el proyecto intenta justificar su aparición en información sostenida en falacias[1] que pretenden sustentar la ineficacia del Sistema Judicial para tramitar los procesos de desalojo. Veamos algunas de las informaciones o publicaciones brindadas tanto por legisladores como miembros del ejecutivo que nos pretenden hacer ver un escenario muy distinto al existente.
Primera falacia: En la exposición de motivos del proyecto del congresista Bruce, el cual inicia comparando los procesos de desalojo tramitados en la vía sumarísima con el desalojo notarial express que propone, indica literalmente que “(…) solo para iniciar el trámite de una demanda (auto admisorio) los jueces tardan en promedio un año (…). Complementando esta afirmación, el informe señala que estos en promedio duran 4 años y tres meses, esto es 46 meses (…). No obstante, la diferencia de tiempo es mayor si consideramos la etapa de ejecución (…), en la cual se requiere un plazo adicional de aproximadamente año y medio (…)”. Considero que no existe proporcionalidad en la comparación entre el proceso de desalojo que se tramita en la vía sumarísima y el proceso notarial propuesto; es como si analizáramos en velocidad una bicicleta con un auto.
En ese sentido, el proceso que debería tomarse como parámetro para sustentar la viabilidad del proyecto presentado es el desalojo derivado de contratos con cláusulas de allanamiento a futuro, proceso ya existente y que se encuentra regulado por el artículo 594 del Código Procesal Civil, el cual incluso fue materia de pronunciamiento en el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil del año 2017. En tal sentido, con conocimiento de causa puedo señalar que la calificación de este tipo de procesos no demora un año a nivel de juzgados de paz letrados, y mucho menos demoran más de seis años hasta su conclusión, tal como pretende hacernos creer el propio texto de la exposición de motivos; más aun si conforme a lo acordado en el Pleno Jurisdiccional Nacional en mención, se ha aclarado que para este tipo de procesos no se exige la conciliación previa ni se admiten las excepciones ni defensas previas, dado su carácter especial.
Segunda falacia: (véase la opinión del Dr. Francisco Avendaño quien en una entrevista señala que sería favorable que los procesos de desalojo se tramiten a nivel arbitral) (Gestión, 2018). En esa entrevista se señala que un proceso de desalojo puede durar hasta siete años y aquí viene la segunda falacia. El mencionado abogado habla de los procesos de desalojo de manera general, pero si solo analizara aquel proceso derivado de la cláusula de allanamiento a futuro, podemos concluir que sus afirmaciones no se ajustan a la realidad de los hechos, más aun si tenemos en cuenta que la Ley 30201 (Ley que crea el Registro de Deudores Judiciales Morosos Judiciales), y que en su artículo 5 modifica el artículo 594 del Código Procesal Civil, que regula lo que hoy conocemos como desalojo express, fue publicada el año 2014, es decir, recién hace 4 años aproximadamente, por lo que la proyección de siete años de demora de los procesos de desalojo, no es proporcional al tiempo de vigencia de la citada ley.
En tal sentido, y a efectos de entrar de lleno a analizar el proyecto de desalojo notarial con auxilio de la fuerza pública, conviene precisar que actualmente un proceso judicial de desalojo con cláusula de allanamiento futuro, tomando en cuenta las conclusiones arribadas por el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil del año 2017, no debería demorar más de 4 meses en primera instancia a nivel de juzgados de paz letrados. El problema se presenta en caso de apelación de la sentencia debido a que el proceso se podría extender a un año o año y medio dependiendo la carga procesal y la eficiencia de los despachos. Queda claro que el cuello de botella se viene generando en la demora en la tramitación de la apelación, lo cual tranquilamente es perfectible sin necesidad de crear un nuevo proceso de desalojo por la vía notarial, con la onerosidad que ello implicaría.
3. Del proyecto de desalojo notarial con auxilio de la fuerza pública
El proyecto plantea que los notarios asuman la tramitación de los procesos de desalojo pero bajo el cumplimiento de ciertas formalidades, entre las cuales encontramos las siguientes: a) Los contratos deben celebrarse ante notario público y ser inscritos en el registro de contratos de arrendamiento por cada notaría, deben contener la cláusula de allanamiento a futuro al desalojo aplicable si se produce la falta de pago o vencimiento del plazo y no se devuelve el inmueble, deben contener cláusula de autorización expresa de la ejecución del desalojo notarial con auxilio de la fuerza pública y deben contener cláusula que excluye la continuidad de contrato con plazo vencido previsto en el artículo 1700 del Código Civil; b) Crear un nuevo registro (Registro de contratos de arrendamiento creados por cada notaría), manejado por los notarios, c) Carta notarial previa al inicio del procedimiento a efectos de requerir al arrendatario el inmueble, c) Certificado notarial del registro de contratos de arrendamiento, d) Copia certificada de la partida registral de inmueble y, d) Comprobante de los gastos notariales.
Me gustaría adicionar lo expuesto por un notario público, quien ha señalado que el presente proyecto no se adecua a las facultades notariales, el Dr. Arias, señala que: “El proyecto de ley (…) adolece de graves fallas referidos al desconocimiento de la función notarial y de los instrumentos públicos que el notario puede extender en ejercicio de su función”. El citado notario presenta una fórmula alternativa que señala que uno de los requisitos para acceder al procedimiento propuesto (refiriéndose al contrato de arrendamiento) debe ser: “a) Celebrarse ante el Notario Público mediante escritura pública, la que podrá extenderse sin minuta, no siendo necesaria la inscripción del arrendamiento en los Registros Públicos” (Arias Montoya, 2018).
En tal sentido, vemos que el proyecto tiene una serie de formalismos y costos que deberá asumir el arrendador tanto al momento de la celebración del contrato (más aún si se debe plasmar en una escritura pública) como para la realización del proceso de desalojo planteado en el proyecto (que dadas las características implicarían varias actuaciones por parte del personal de la notaría, con el costo que ya conocemos requieren tal tipo de diligencias), es decir, los arrendadores, además de estar afectados por el no pago de la renta por parte de sus inquilinos, ahora tendrán que asumir un proceso oneroso para poder recuperar su inmueble.
Dicho esto, cabe precisar que el proyecto de ley no señala cual será el costo promedio de este tipo de procesos. Tal como lo hemos indicado, el proceso planteado implica varias diligencias fuera del despacho notarial, en consecuencia, si en promedio las notarías en Lima cobran por constancia fuera de las mismas la suma de S/ 750.00; y el proyecto nos menciona como mínimo un par de diligencias externas, nos parece importante que la exposición de motivos contenga esta información; más aún si las notarías para otros procesos manejan los siguientes costos: Procesos de sucesión intestada S/ 475.00, separación convencional y divorcio ulterior S/ 1,650.00, prescripción adquisitiva S/ 8,500.00, rectificación de partida S/ 300.00[2].
Otro punto a tener en cuenta es que el proyecto señala que los arrendadores deberán acudir al Poder Judicial para lograr la ejecución del acta notarial que ordena la restitución del inmueble en caso los ocupantes se resistan su devolución, es decir, los arrendadores deberán pasar por dos procesos, uno notarial y otro judicial, generándoles doble costo y doble demora el tiempo de restitución del bien, lo cual afecta definitivamente la celeridad del proceso. Asimismo, el proyecto de ley señala que se tramitará en la vía no contenciosa, lo cual podría generar confusión respecto a la facultad del arrendatario a formular contradicción y, en consecuencia, a programar la audiencia de actuación y declaración judicial correspondiente, conforme lo establecen los artículos 753 y 754 del Código Procesal Civil.
El proceso de desalojo propuesto señala que la resolución que ordena el desalojo con auxilio de la fuerza pública por parte del juez es inimpugnable. Creemos que este es el principal problema por resolver debido a que, tal como lo propusimos hace más de un año (Limo Sánchez, 2017), se debería regular que la apelación en los procesos de desalojo derivados de contratos con cláusula de allanamiento a futuro, tienen que ser concedidas sin efecto suspensivo, y de esa manera evitaríamos afectar el principio procesal de doble instancia a que tienen derecho los arrendatarios y que no se tiene en cuenta en el proyecto bajo comento. En tal sentido, bastaría con modificar el artículo 594 del Código Procesal Civil en el mismo sentido en que se ha regulado en el literal k del artículo 15º del Decreto Legislativo 1277, por lo que no encontramos ningún inconveniente para que lo mismo se aplique al desalojo express ya existente.
Un punto resaltante en el proyecto de ley del congresista Bruce es que pretende desconocer que los magistrados somos parte de un poder del Estado y nuestro rol constitucional se basa en la independencia y búsqueda de la pacificación a través de la resolución de conflictos e incertidumbres de relevancia jurídica. No tiene en cuenta que nuestras facultades emanan también del propio pueblo; y pretende amordazar a los magistrados (quizá aprovechándose de la coyuntura) para proponer nada menos que la sanción de destitución en caso no ordenar el lanzamiento en el plazo de tres (03) días de recibida la solicitud por parte del notario, es decir, ahora los magistrados, tendrán que hacerle caso de inmediato, cual mesa de partes, a un acta realizada por un funcionario de la notaría, sin permitirle pronunciarse sobre la legalidad de la misma, hecho que definitivamente no se condice con el régimen constitucional vigente.
Conforme a lo expuesto, consideramos que la no exigencia de la conciliación previa y con la restricción respecto a la formulación de excepciones y defensas previas, hace evidente que el proceso de desalojo derivado de contratos de arrendamiento con cláusula de allanamiento a futuro existente, brinde las garantías del caso para poder realizar un proceso célere y eficaz, encontrándose pendiente de regular el tema de la forma del concesorio de la apelación de sentencia (sin efecto suspensivo), y de esta manera lograr la ejecución de la misma de manera inmediata a nivel judicial y a un bajo costo. Intentar encausar los procesos de desalojo a nivel notarial perjudica no solo a los arrendadores conforme a los argumentos ya expuestos, sino que también resta mercado a los denominados abogados litigantes, generando mayores ingresos en favor de las notarías.
Finalmente, el ministro de vivienda señala que este tipo de proyectos fomentará su programa “Bono Mi Alquiler”, a efectos de incentivar a los constructores a ingresar al negocio de los arrendamientos (debido a que tienen en stock varios departamentos que no han podido vender). En tal sentido, vemos que cuando se trata de impulsar algunos intereses, tal como sucedió con el Decreto Legislativo 1177 – el mismo que establece el Régimen de Promoción del Arrendamiento para Vivienda, si se busca proteger y legislar de manera inmediata a través de fórmulas cargadas de buena intención pero innecesarias y onerosas para el ciudadano común y corriente que lo único que desea es que el Estado le brinde la debida protección y el acceso a la tutela jurisdiccional efectiva cuando vea lesionados sus derechos.
En tal sentido, el ministro manifestó a El Comercio que aún no ha analizado el hecho que en 15 años el “Bono Mi Alquiler” podría demandar hasta S/ 5,331 millones, dinero que tranquilamente se podría invertir en la construcción de viviendas y no en otorgar subsidios a gente menor a los 40 años y que gane menos de S/ 2,600.00, en beneficio de constructoras y de notarías; olvidándose de los ciudadanos que no se dedican a este negocio pero que alquilan un bien inmueble a efectos de garantizar su sobrevivencia.
4. Conclusiones
- EL proyecto de desalojo notarial express contiene una serie de formalismos que le generarán mayores costos a los arrendadores, por lo que, para un mejor análisis, debería ampliarse la exposición de motivos y consignarse el precio para la tramitación de este tipo de procesos.
- En materia jurídico procesal, la tendencia debe ser a unificar los diversos tipos de procesos de desalojo existentes, por lo que consideramos que un nuevo proceso de desalojo, en este caso, notarial, resulta innecesario y oneroso para los arrendadores, quienes actualmente ya cuentan con el desalojo derivado de contrato de arrendamiento con cláusula de allanamiento a futuro (desalojo express), más aun si para la ejecución del acta notarial, el arrendador igual deberá recurrir al Poder Judicial.
- El proceso de desalojo judicial express se viene adecuando a las necesidades requeridas y que fueron la base para su creación, incluso se han aclarado algunas dudas respecto a su tramitación en un Pleno Jurisdiccional Nacional en el que se ha establecido la no exigencia de la conciliación previa y se ha restringido la formulación de excepciones y defensas previas.
- Tal como lo hemos manifestado hace más de un año, bastaría con modificar los efectos del concesorio de apelación en los procesos de desalojo de inmuebles derivados de contratos de arrendamiento con cláusula de allanamiento a futuro, para que se pueda ejecutar de manera anticipada la sentencia de primera instancia, proceso que no debería de durar más de 4 meses,
- Ya existe regulación que permite conceder la apelación de la sentencia sin efecto suspensivo, por lo que tenemos antecedentes que hacen viable nuestra propuesta (D.L. 1177, el mismo que establece el Régimen de Promoción del Arrendamiento para Vivienda).
- Finalmente, creemos que las sanciones contra los magistrados propuestas por el proyecto de ley analizado son desproporcionadas debido a las múltiples dificultades que se presentan a diario en la labor judicial. Más aun si la propuesta viene presentada por legisladores que han sido acusados de utilizar influencias para obtener beneficios y, como consecuencia de ello, no se les ha destituido.
ARIAS MONTOYA, O. (2018). Enmiendas al proyecto de ley Nº 3312/2018-CR. Ley que crea el Desalojo Notarial. Gaceta Civil & Procesal Civil, Tomo 64 / Octubre 2018, 341.
COMERCIO, E. (17 de noviembre de 2018). “Vamos a dar el bono Mi Alquiler para reducir las invasiones”. p. 28.
GESTIÓN. (07 de mayo de 2018). Obtenido de https://gestion.pe/tu-dinero/inmobiliarias/sube-26-porcentaje-inquilinos-atrasan-pago-alquileres-233066: https://gestion.pe/tu-dinero/inmobiliarias/sube-26-porcentaje-inquilinos-atrasan-pago-alquileres-233066
GESTIÓN. (13 de agosto de 2018). https://gestion.pe/tu-dinero/inmobiliarias/clausula-allanamiento-dejo-util-desalojar-inquilinos-morosos-241329. Obtenido de https://gestion.pe/tu-dinero/inmobiliarias/clausula-allanamiento-dejo-util-desalojar-inquilinos-morosos-241329
LEGIS.PE (12 de setiembre de 2018). https://legis.pe/proponen-desalojo_notarial-auxilio-fuerza-publica/. Recuperado el 11 de noviembre de 2018, de https://legis.pe/proponen-desalojo_notarial-auxilio-fuerza-publica/
LA LEY. (29 de agosto de 2018). Recuperado el 25 de noviembre de 25, de https://laley.pe/art/6049/proponen-crear-el-desalojo-notarial
LIMO SÁNCHEZ, J. (2017). Propuestas para viabilizar la ejecución del contrato de arrendamiento con cláusula de allanamiento futuro. En Gaceta Civil & Procesal Civil (págs. 285-287). Lima: Gaceta Jurídica.
[1] Engaño, fraude o mentira con que se intenta dañar a alguien. Hábito de emplear falsedades en daño ajeno. http://dle.rae.es/?id=HVXQdUl
[2] Información brindada por la notaría Alzamora Torres, ubicada en el Jr. Garcilaso de la Vega 1595-Lince.
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